En una reciente resolución publicada en la página del INDECOPI, la Comisión de Libre Competencia(en adelante CLC) ha establecido los parámetros bajo los cuales deben analizarse los casos en que dos o más empresas son objeto de una denuncia por abuso de posición dominante conjunta. Dicha resolución tiene su origen en la denuncia presentada por Almacenes del Mundo S.A.(Almusa), una empresa dedicada al servicio de almacenamiento de carga para operaciones de importación y exportación de carga ingresada al país por vía marítima, contra 14 agencias marítimas por abuso de posición dominante en la modalidad de condiciones desiguales para prestaciones equivalentes (Art. 5 inc b del D.Leg 701).
En determinados mercados, las condiciones estructurales son tan particulares que dos o más empresas ostentan posición de dominio y sin necesariamente coludirse pueden establecer condiciones monopólicas (o también lograr formas de cooperación orientadas a obtener dichas condiciones). Actuando racionalmente, las empresas toman mutua conciencia que se encuentran en mejor posición equiparando su comportamiento en lugar de competir. Sobre un escenario como éste la CLC se ha pronunciado, y aunque no ha declarado fundada la denuncia, es decir, aunque no ha tenido un oligopolio real al cual afrontar, ha aprovechado la oportunidad para abordarlo teóricamente y delinear los parámetros que a su criterio deben tenerse en consideración al momento de determinar la existencia de una posición de dominio conjunta.
En primer lugar ha enfocado bien el problema como uno de tipo estructural, es decir, una situación en la cual el mercado presenta "una fuerte situación de interdependencia oligopólica en la que pueda surgir una posición de dominio conjunta o una práctica conscientemente paralela”.(1) Como extensamente se reconoce en la literatura del derecho de la competencia, las condiciones estructurales que deben darse para que ello sea posible y que también son desarrolladas en la resolución de la CLC, son básicamente(2):
- Altos niveles de concentración
- La transparencia del mercado
- Inelasticidad de la demanda
- La simetría de costos y de cuotas de mercado
- Homogeneidad del producto relevante
- Tecnología de producción madura
- Altas barreras de ingreso
En determinados mercados, las condiciones estructurales son tan particulares que dos o más empresas ostentan posición de dominio y sin necesariamente coludirse pueden establecer condiciones monopólicas (o también lograr formas de cooperación orientadas a obtener dichas condiciones). Actuando racionalmente, las empresas toman mutua conciencia que se encuentran en mejor posición equiparando su comportamiento en lugar de competir. Sobre un escenario como éste la CLC se ha pronunciado, y aunque no ha declarado fundada la denuncia, es decir, aunque no ha tenido un oligopolio real al cual afrontar, ha aprovechado la oportunidad para abordarlo teóricamente y delinear los parámetros que a su criterio deben tenerse en consideración al momento de determinar la existencia de una posición de dominio conjunta.
En primer lugar ha enfocado bien el problema como uno de tipo estructural, es decir, una situación en la cual el mercado presenta "una fuerte situación de interdependencia oligopólica en la que pueda surgir una posición de dominio conjunta o una práctica conscientemente paralela”.(1) Como extensamente se reconoce en la literatura del derecho de la competencia, las condiciones estructurales que deben darse para que ello sea posible y que también son desarrolladas en la resolución de la CLC, son básicamente(2):
- Altos niveles de concentración
- La transparencia del mercado
- Inelasticidad de la demanda
- La simetría de costos y de cuotas de mercado
- Homogeneidad del producto relevante
- Tecnología de producción madura
- Altas barreras de ingreso
En segundo lugar, la CLC siendo conciente de que se encuentra frente a un problema de estructura del mercado y no precisamente uno de conductas o prácticas restrictivas, reconoce que "no necesariamente este tipo de conductas debe ser corregido mediante la imposición de sanciones"(3). ¿Quiere decir entonces que ante un abuso de posición dominante conjunto no corresponde aplicar sanción alguna? Creemos que en realidad se refiere a que resulta difícil encontrar la medida correctiva idónea para estos casos. Como ya habíamos mencionado, dadas las condiciones del mercado, el comportamiento paralelo es su consecuencia natural. Dado que las empresas maximizan su propio beneficio(actúan racionalmente), no podrán actuar de modo distinto al paralelo. La pregunta siguiente es ¿qué hacer entonces? Obligar a un cambio de comportamiento sería obligar a que las empresas actúen de manera irracional. Si la estructura es la causa entonces ahí deberemos buscar la solución al problema. Sin embargo, asumiendo en el presente caso que algún remedio estructural sea posible(o mejor dicho eficiente), la actual legislación de libre competencia en el Perú no prevee una intervención de ese tipo. Por lo tanto, para la agencia de competencia nacional carecería de sentido investigar el abuso de posición dominante conjunta pues nada podría hacer contra él.
Un tercer punto sobre el que se debe llamar la atención es la tipificación del abuso de posición dominante conjunta que hace la CLC. De acuerdo a ésta:
"Pese a la terminología empleada, y a que un supuesto de abuso de posición de dominio conjunta podría ser visto indistintamente como un abuso de posición de dominio (llevado a cabo por dos o más empresas independientes entre sí) o como una práctica colusoria (“colusión tácita”), esta Comisión considera que este tipo de prácticas deben ser encausadas a través del artículo 6 del Decreto Legislativo 701, es decir, dentro de las denominadas prácticas colusorias y, en particular, bajo el concepto de prácticas conscientemente paralelas."(4)(lo resaltado es nuestro).
No estamos de acuerdo con lo señalado por la CLC en el sentido que podría verse el caso objeto de análisis indistintamente como abuso de posición de dominio o como práctica colusoria. A nuestro parecer no resulta exacto encuadrar el caso dentro de una práctica colusoria o como la denomina la CLC, una colusión tácita. En efecto existe un actuar concientemente paralelo, pero ello en principio no es producto de un acuerdo, ni siquiera tácito o implícito o resultado de algún pacto de caballeros. La actuación paralela, que repetimos no es una práctica colusoria, es el resultado natural de unas condiciones estructurales del mercado, es consecuencia de una posición dominante ostentada por más de una empresa y por tanto debe ser tipificada dentro del Art. 5 del D. Leg 701.
Finalmente debe indicarse que esta resolución puede ser aún objeto de apelación ante el Tribunal de Defensa de la Competencia(TDC), por lo que será éste quien confirme o modifique los criterios establecidos por la CLC.
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1. Res. N° 040-2005/CLC pag.1
2.Para un más análisis detallado puede consultarse "Oligopoly". OCDE:1999. 291p.
3. Res. N° 040-2005/CLC pag.21
4. Ibid.
Un tercer punto sobre el que se debe llamar la atención es la tipificación del abuso de posición dominante conjunta que hace la CLC. De acuerdo a ésta:
"Pese a la terminología empleada, y a que un supuesto de abuso de posición de dominio conjunta podría ser visto indistintamente como un abuso de posición de dominio (llevado a cabo por dos o más empresas independientes entre sí) o como una práctica colusoria (“colusión tácita”), esta Comisión considera que este tipo de prácticas deben ser encausadas a través del artículo 6 del Decreto Legislativo 701, es decir, dentro de las denominadas prácticas colusorias y, en particular, bajo el concepto de prácticas conscientemente paralelas."(4)(lo resaltado es nuestro).
No estamos de acuerdo con lo señalado por la CLC en el sentido que podría verse el caso objeto de análisis indistintamente como abuso de posición de dominio o como práctica colusoria. A nuestro parecer no resulta exacto encuadrar el caso dentro de una práctica colusoria o como la denomina la CLC, una colusión tácita. En efecto existe un actuar concientemente paralelo, pero ello en principio no es producto de un acuerdo, ni siquiera tácito o implícito o resultado de algún pacto de caballeros. La actuación paralela, que repetimos no es una práctica colusoria, es el resultado natural de unas condiciones estructurales del mercado, es consecuencia de una posición dominante ostentada por más de una empresa y por tanto debe ser tipificada dentro del Art. 5 del D. Leg 701.
Finalmente debe indicarse que esta resolución puede ser aún objeto de apelación ante el Tribunal de Defensa de la Competencia(TDC), por lo que será éste quien confirme o modifique los criterios establecidos por la CLC.
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1. Res. N° 040-2005/CLC pag.1
2.Para un más análisis detallado puede consultarse "Oligopoly". OCDE:1999. 291p.
3. Res. N° 040-2005/CLC pag.21
4. Ibid.
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